抵押预告登记优先权与其他的有没有冲突解释下?

预告登记，是指以保全将来发生的不动产物权变动为目的，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产登记条件还不具备时，为了保全将来财产变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。我国《物权法》第2O条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记具有权利保全的效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。一项不动产上可以同时存在若干物权和债权，但由于目前我国法律及司法解释的规定不尽一致，对各项权利之间的顺位容易产生界定不明，导致这些权利之间存在着一些冲突，给法律适用造成了一定的困难。如：甲开发商为取得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投入后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后来，甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司起诉甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也起诉甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别起诉甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四个主体的四种权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司根据合同法286条规定的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某根据最高法院司法解释享有的消费者优先权。这四种优先权在发生冲突，哪个更优先，是首先需要弄清的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第1、2条对消费者优先购买权、建设工程款优先受偿权、抵押权和其他债权的顺序作了规定。该《批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，这些优先权的顺序是：消费者优先购买权一建筑工程款优先受偿权一抵押权一其他债权。预告登记产生的优先权与这些优先权的顺位如何，《物权法》没有规定。根据有关法理和规定讨论如下：一、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。前文已经阐述，预告登记具有权利保全的效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上是普遍债权，实质上给予物权的超强保护，因明显违反物权法定原则而应归于无效。物权法实施后，消费者优先购买权将不复存在。设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内处于弱势一方权益保护，预告登记优先权涵盖了消费者优先购买权功能，没有必要再专门规定消费者的优先权。二、关于预告登记产生的优先权与发生于其后的建筑工程款优先权的顺位问题。笔者认为，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。首先，建筑工程款的优先权系法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。其次，预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现。而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。相反，这是预告登记请求权实现的前提。第三，从逻辑上讲，如规定预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，使登记在先的抵押权归于无效，违反在先物权优先于在后物权的原则，造成法律秩序紊乱。三、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。在房屋已无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，那么，此时预告登记的买受人的权利是否还优先于未经预告登记的买受人的权利，存在争议。有人认为，虽然两种权利已经变成了同种性质的权利，但二者的发生基础不同，两个金钱债权都是原来的权利的转化形态，其应仍保持原来的权利顺位。只有如此才能充分发挥预告登记作用，同时也有利于保护消费者的利益。”笔者认为，预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，而该权利对买受人至关重要，法律才通过预告登记制度予以特别保护。现在该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质完全相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，只能按比例清偿。四、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第67条、第68条的规定，抵押权具有对抗在其之后产生的物权处分行为的效力。如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权则优先与预告登记优先权。根据《物权法》第20条规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力。如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。综上所述，前述案例应作如下处理：丁建筑公司的工程款权利最为优先，其次是乙银行的抵押权，第三是丙公司的预告登记优先权，第四是刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

1、租赁权对抗的风险按照“买卖不破租赁”的原则，如果“先租后抵”，由于租赁仍然有效，信用社将无法处理抵押房产。借款人与信用社签订借款合同前，如果以明显低于市场价格的租金将房屋出租给关系人，并且要求承租人一次性付清租赁费，信用社将无法获得租金收入用于还贷。2、抵押登记权的风险土地使用权的风险，信用社办理房产抵押登记手续时，如果没有同时办理土地使用权抵押登记，抵押的房产将无法处置变现。登记期限的风险，信用社办理房产抵押贷款时，如果将贷款的期限与抵押物登记的期限设为一致，一旦贷款到期无法收回，抵押登记也将因到期而自动失效。3、土地性质引发的风险我国目前的土地性质分为划拨土地和出让土地，出让土地具有使用年限，属于住宅类土地的使用期限为70年，属于工业类土地的使用期限为50年。土地使用年限到期，信用社将无法处置土地上的房产。4、土地用途变更的风险出让土地根据用途不同有很多种，其价值是完全不同的。借款人如果私自变更土地的用途，如将仓库用地变更为娱乐中心用地，根据《土地管理法》规定，国家可以无偿收回土地使用权，信用社将无法处置抵押房产。5、在建工程抵押的风险建设工程价款优先权，根据《合同法》规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权。税收优先权，根据《税收征收管理办法》规定，纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，税收优先于担保物权。6、共有财产抵押的风险根据《担保法解释》规定，共有财产进行抵押时，共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。借款人用共有财产办理房产抵押贷款时，如果财产共有人没有签字，就会自动丧失抵押权。

房屋预告登记,指当事人约定买卖房屋或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。